T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos
SENTENCIA
Sentencia Nº: 257/2013
Fecha Sentencia: 29/04/2013
CASACIÓN
Recurso Nº: 2525/2011
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente
Votación y Fallo: 03/04/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION N. 4
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos
Escrito por: AAV
Nota:
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. CRITERIOS PARA ACORDARLA.
CASACIÓN Num.: 2525/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana
Votación y Fallo: 03/04/2013
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
SENTENCIA Nº: 257/2013
Excmos. Sres.:
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Román García Varela
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece. Visto por la
Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, como
consecuencia de autos de juicio ordinario nº 293/10, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Elda, cuyo recurso fue preparado ante la
citada Audiencia por la representación procesal de doña Isabelle Fazán Alvarez,
la procuradora doña Elisa Maria Sainz de Baranda Riva. No habiendo comparecido
la parte recurrida don Francisco Javier Vicente Fernández.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Ascensión Gil Pascual, en nombre y
representación de don Francisco Javier Vicente Fernández, interpuso demanda de
juicio divorcio, contra doña Isabelle Fazán Alvarez y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al
Juzgado se dictara sentencia por la que
se declare el divorcio del referido matrimonio, con la aprobación de las
siguientes medidas:
1.- DOMICILIO.- Los cónyuges deberán comunicarse sus cambios de domicilio, a
fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos
padres con la hija menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de
las obligaciones derivadas del presente convenio.
2.- USO y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.- Se atribuya el uso del domicilio
conyugal al esposo, como viene ocurriendo desde hace casi 3 años, domicilio que
fue abandonado por la esposa retirando sus enseres.
3.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Y PATRIA POTESTAD. Solicitamos de atribuya
la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre. Sin perjuicio de ello,
la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que
adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las
decisiones que afecten a la menor, decidiendo en los casos de falta de acuerdo
la autoridad judicial.
4.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Solicitamos que, en principio, el régimen de visitas
se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pudiendo la Sra. Fazán
visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como
mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios
de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de la menor:
- La menor estará en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana
alternos, desde el sábado a las 11 de la mañana, hasta el domingo a las 20
horas. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de
semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera
ese fin de semana. La menor será recogida por la madre, en el domicilio del
padre y, a ese mismo lugar, deberá ser devuelta una vez finalizado el período
de visitas.
- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del
día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete
de enero. Los años pares la menor pasará el primer período con el padre y el
segundo con la madre, y en los años impares al contrario.
- Las vacaciones de Semana Santa, las pasará los años pares con la madre y los
impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas
en dos períodos.
- Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, la menor estará en
compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares,
entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, eligiendo la madre en los
años pares y el padre en los impares.
Independientemente de este régimen, la madre podrá visitar a su hija entre
semana siempre que se lo permita su trabajo, y estar en compañía de la misma si
no altera el normal funcionamiento escolar, de comidas y descanso. Igualmente,
ambos progenitores podrán, en caso de enfermedad o celebración de cumpleaños o
santo de su hija, que el progenitor con el que no esté en dicho momento podrá
visitarla en dichos supuestos.
5.-PENSIÓN ALIMENTICIA.- La madre abonará, en concepto de pensión de alimentos,
la cantidad de 150 euros mensuales.
Dicha cantidad deberá ser ingresada entre los días 5 y 10 de cada mes, en la
entidad y en la cuenta bancaria que designe el padre.
La cantidad abonada en concepto de alimentos, será actualizada anualmente a
tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel
nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el
organismo que. pueda sustituirlo en sus funciones.
6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Cualquier gasto de naturaleza extraordinaria
referente a los hijos será sufragado por los cónyuges por mitad.
Se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan como
consecuencia de hechos o circunstancias imprevistas que deban ser afrontados
por el bienestar o salud de la hija, así como los producidos por circunstancias
que, aunque previsibles, salgan del ámbito o esfera normal de las actividades y
necesidades de la menor. El gasto deberá decidirlo quien aprecie su necesidad.
Se consideran como tales los derivados de intervenciones quirúrgicas,
radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados,
odontología, rehabilitaciones y recuperaciones, siempre que tales tratamientos
no puedan ser dispensados por la Medicina Oficial en los centros públicos,
siendo requisito previo la conformidad de ambos progenitores en el concepto y
en la identidad de los facultativos, o la resolución judicial, en caso de
discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la petición de tal
acuerdo.
También tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de la
compra de libros, uniformes y demás material escolar derivados de la enseñanza
obligatoria. Igualmente, se considerarán extraordinarios todos los gastos
derivados de la enseñanza no obligatoria. La realización de actividades
extraescolares debe ser decidida por ambos cónyuges de común acuerdo y será
sufragada por mitad. En caso de decisión unilateral de alguno de los
progenitores o desacuerdo en la misma, dicha actividad deberá ser abonada por
quien decida su realización, salvo interpretación judicial contraria.
7.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en
el Art. 97 CC y dado que cada uno de ellos con sus ingresos atiende
perfectamente a sus necesidades y la situación actual no les produce a ninguno
desequilibrio económico respecto del otro, no procede establecer pensión
compensatoria alguna.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los
hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte
sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos
invocados.
2.- La procuradora don Jacob Botella Pedro, en nombre y representación de doña
Isabellle Fazán Alvarez, contestó a la demanda y formuló reconvención oponiendo
los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, sin perjuicio de la
resolución que se acuerde en cuanto al divorcio, al que no nos oponemos al
cumplirse los requisitos del art. 86 CC, se estime nuestra oposición, en cuanto
a las medidas solicitadas de contrario, adoptandose las siguientes:
1º.- Que la hija del matrimonio quede bajo la guarda y custodia de la madre,
residiendo con ella en su domicilio sito en Petrel, C/ Jaime 1, 1, n°11 Atico
A, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2°.- Que el padre tendrá derecho a requerir y gozar de la compañía de su hija
menor los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las
20.00 horas del domingo, siendo en todo momento recogida y reintegrada en el
domicilio en que habite con su progenitor.
3°.- Que asimismo goce de la compañía de su hija durante la mitad de los
períodos vacacionales, de acuerdo con el siguiente tenor:
Las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de Julio y Agosto, se
dividirán por quincenas permaneciendo la hija la primera quincena de cada mes
con uno de los progenitores y la segunda con el otro, empezando la elección el
primer año, a falta de acuerdo, por parte de la madre.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá
desde las 20.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 30
de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20.00 horas del día 6
de enero, correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la
madre.
En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos iguales
adecuandose al calendario escolar, que se alternarán en los años sucesivos,
correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la madre.
4°.- Que en concepto de pensión de alimentos para la hija el padre abone la
cantidad de 180 Euros mensuales, que deberá ingresar del 1 al 7 de cada mes en
la cuenta que la madre designe al efecto, actualizándose anualmente con fecha 1
de enero, tomando como base para misma el Indice de Precios al Consumo
publicado para el conjunto nacional por el Instituto Nacional de Estadística u
organismo que lo sustituya.
5º.- Que los gastos extraordinarios y los gastos médicos que no sean cubiertos
por la Social o por el Seguro privado que el padre tiene suscrito en relación
con el hijo, serán pagados por mitad por cada uno de los progenitores.
Por diligencia de ordenación de fecha dos de junio de 2010, no ha lugar a
tramitar la reconvención habida cuenta que no concurren ninguno de los
supuestos de art. 770.2. de la LEC.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba
propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Elda, dictó sentencia con fecha 18 de abril de
2011, cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gil
Pascual, en nombre y representación don Francisco Javier Vicente Fernández
frente a doña Isabelle Fazán Alvarez, y en consecuencia ,declaro disuelto por
divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 9 abril de 2005, con los
pronunciamientos inherentes a dicha declaración y con la adopción las
siguientes medidas:
1º Atribución a D. Francisco Javier Vicente de la guarda y custodia de su hija.
El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta
por ambos progenitores.
2º Se establece a favor de doña Isabelle Fazán Alvarez el siguiente régimen de
visitas:
Dª Isabelle Fazán estará los fines de semana, desde la tarde del viernes, que
recogerá la menor del colegio, hasta la mañana del lunes, que la llevará al
colegio. Si se diera la situación de “puente” o festivo unido a un fin de
semana, la menor estará en compañía de su madre ese día, debiendo llevarla al
día siguiente no festivo al colegio.
Dª Isabelle Fazán estará con su hija una tarde entre semana desde la salida del
colegio y hasta las 20:30 horas en que la llevará al domicilio paterno. En caso
de discrepancia entre los progenitores sobre cuál debe ser esa tarde, será la
tarde de los miércoles.
3º Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de
verano, Navidad y Semana Santa:
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; la primera mitad se
iniciará el de las vacaciones escolares y concluirá el 30 de diciembre a las
20:00 horas; la segunda mitad comenzará el día 30 de diciembre y terminará el
día anterior del comienzo de las clases a las 20:00 horas. A falta de acuerdo,
la primera mitad la menor estará con su padre los años pares, y con la madre
los impares.
Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos a contar
desde el primer día de las vacaciones escolares. La menor permanecerá con el
padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y
viceversa.
En verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas,
correspondiendo al padre durante los años pares la primera quincena de los
meses de julio y agosto, y a la madre la segunda; y viceversa los años impares.
4º Dª Isabelle Fazán Alvarez deberá abonar la cantidad mensual de 180 €
mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos, cantidad que
deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal
efecto por D. Francisco Javier Vicente Fernández y se actualizará con efectos
desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo,
conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, los gastos
extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos
públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre
ambos progenitores.
5º Se atribuye a D. Francisco Javier Vicente Fernández y a su hija el uso
de la vivienda familiar.
6º Ambas partes deberá comunicarse sus cambios de domicilios, a fin de que
pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la
menor y el cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones.
No se hace pronunciamiento de condena en costas, de forma que cada parte pagará
las suyas y las comunes por mitad.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de
doña Isabellle Fazán Alvarez la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
Alicate, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2011, cuya parte
dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por doña Isabelle Fazán Alvarez representada por la procuradora sra
Tejada del Castillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Elda, con fecha 18 de abril de 2011, en las actuaciones
de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha
resolución con imposición de las costas causadas en esta instancia.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de casación por la
representación procesal de doña Isabelle Fazán Alvarez con apoyo en los
siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción en concepto de aplicación indebida de
los artículo 90, 92 y siguientes del Código Penal, por su implicabilidad, sin
pacifica doctrina al
respecto.SEGUNDO.-Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado
4 de la Ley Organica del Poder judicial en relación con el artículo 24 de la
Constitución española, por entender vulnerado el derecho de tutela judicial
afectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar las
sentencias.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto
de fecha 4 de diciembre de 2012 se acordó:
1º.- Admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la
representación procesal de doña Isabelle Fazán Alvarez, contra la sentencia
dictada, con fecha 20 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de
Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 412/2011, dimanante de
los autos de Juicio Ordinario 293/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Elda.
2º.- Inadmitir el motivo segundo del recurso de casación.
Dese traslado a la parte para que formalice su oposición en el plazo de veinte
dias.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal
presentó escrito interesando, la estimación del recurso de casación
interpuesto.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista
pública, se señaló Para votación y fallo el día 3 de abril del 2013, en que
tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Francisco Javier Vicente Fernández formuló demanda de divorcio
contra su esposa Doña Isabelle Fazán Alvarez en la que, además del divorcio, y,
en lo que aquí interesa, solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de
la hija menor, nacida el 24 de marzo de 2006, con un régimen de visitas a
determinar previo acuerdo de ambos progenitores, “pudiendo la Sra. Fazán
visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como
mínimo” el que con detalle describe en su demanda.
Doña Isabelle Fazán contestó a la demanda y reconvino para que, sobre este
particular, se le asignara a ella los menesteres de guarda, con un régimen de
visitas a favor de su esposo en la forma que también detalla en su escrito.
Ninguno interesó que la guarda y custodia fuera compartida, salvo el Ministerio
Fiscal, quien, sin embargo, se mantuvo inicialmente desfavorable a este régimen
en el recurso de apelación formulado por Doña Isabelle una vez que la sentencia
del Juzgado puso a la hija bajo el cuidado de su padre y estableció un régimen
de visitas a favor de la madre, que la sentencia de la Audiencia mantuvo,
negando la guarda y custodia compartida “dados los términos restrictivos que en
ese sentido figuran en el art. 92-8 CC, cuyo tenor literal es claro al
establecer que si los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado 5)
dicha modalidad sólo se acordará excepcionalmente y con informe favorable del
Ministerio Fiscal. Esta Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva
frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que junto a
innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres,
presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los
hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la
necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, etc
Pues bien, si ya determinados extremos del contenido del informe y las
alegaciones de las partes en la instancia permitían dudas sobre la disposición
de los litigantes a la colaboración exigida por el régimen de custodia
conjunta, el informe del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposición de
padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita la madre, por
lo que, en definitiva, ha de confirmarse la decisión del Juzgado de rechazarlo,
mas a mas cuando la misma goza de un amplísimo régimen de visitas a favor de su
hija el cual incluye la totalidad de los fines de semana, la mitad de las
vacaciones, además de una tarde intersemanal”.
SEGUNDO.- Contra a citada resolución Dª Isabella Fazán formuló un único motivo
(el segundo fue inadmitido) por aplicación indebida de los artículos 90, 92 y
siguientes del Código Civil (por error, sin duda, se cita el Código Penal)
porque “existiendo informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal que en
primera instancia así lo hizo constar subsidiariamente, y en su informe de NO
OPOSICION AL REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en preparación de
apelación, incidiendo en que el informe psicológico que ambos progenitores
tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer maternidad/paternidad
responsable en sus distintas dimensiones cognitivas, afectiva y social”.
El motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la
sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala
no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posición inicialmente
contraria a este régimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes
de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de
los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su
ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace
alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios
sobre guarda y custodia compartida.
Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional
y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal
contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley
15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o
Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este
régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente
entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida
considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se
confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el
Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en
este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el
conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a
ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el
menor.
Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del
cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente
mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para
el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con
cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo,
desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al
contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.
Pues bien, el artículo 92 CC -STS 19 de abril de 2012- establece dos
posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la
primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición
conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta
misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los
supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a
instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre
la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS
579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este
régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos,
se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a
la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente
para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código
civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los
progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009,
de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido
en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes
en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda
y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también
recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto
Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones
legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de
abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e
hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina
el Código civil.
En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida
en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en
el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas
necesarias para hacer efectivo este régimen.
Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en
este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor
que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba
tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha
señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una
convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo
cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de
2011, entre otras). En primer lugar, el resultado del informe picosocial está
dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la
guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado para
ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor
pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le
atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio
régimen de visitas. En el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada
progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una
paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel
sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al
interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92
como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores
no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud
en el ejercicio de la guarda (SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de
2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo
lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de
sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso
retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el
sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de
vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió
desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse
las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de
residencia.
CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso
exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la
demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina
jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores
en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en tanto en cuanto lo sea.
QUINTO.- Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de
ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
F A L L A M O S
1º Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación
procesal de Doña Isabelle Fazán Alvarez, contra la sentencia dictada por la
Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre de
dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,
2º Se casa y anula la
sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la
guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento
que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.
3º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los
artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea.
4º No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni
tampoco de las de este recurso de casación.
Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos
y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamosJuan Antonio Xiol Ríos .Francisco Marín Castán .José Antonio Seijas
Quintana . Francisco Javier Arroyo Fiestas. Román García Varela . Xavier
O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la
anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana, Ponente
que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
